מפסק הדין: "...
לפניי תביעה כספית על סך 150,000 ₪ בעילה של הפרת זכויות יוצרים.
רקע ותמצית טענות הצדדים
1. התובעת .... היא בעלת אתר בשם ...., העוסק במתכונים ומידע בנושאי בישול ואפייה. הנתבעת חובבת בישול, העוסקת בפרסום, דיגיטל ויזמות, הקימה אתר בשם "....".
2. בבסיס כתב התביעה, טענות התובעת לפיהן הפרה הנתבעת הפרות חוזרות ונישנות, את זכויות היוצרים של התובעת, בתמונות ובטקסטים שנכתבו על ידה ופורסמו באתר "..." וכן עשתה שימוש בשם התובעת לצרכי פרסום. התובעת טוענת, כי הנתבעת עשתה שימוש בתמונות תוך העתקתן ובנוסף לכך על דרך ההפניה בעמודים נוספים באתר, כאשר לא ברור אם ההפניה היתה לאתר התובעת או לאתר הנתבעת. התובעת טוענת, כי מעבר להפניות לאתר "....", .....
דיון והכרעה
19. יש לדחות טענת התובעת שהועלתה במסגרת הסיכומים, לפיה, טענות הנתבעת הן בגדר "הודאה והדחה". על מנת שיהיה מדובר ב"הודאה והדחה" ולפיכך הנתבע יהא זה שיתחיל בהבאת הראיות במשפט, דרושה הודאה בכל העובדות הנטענות בכתב התביעה. נפסק כי " ... אם כפר הנתבע במקצת העובדות, אפילו אין הן נוגעות אלא לעילה חלופית, התובע פותח" (ע"א 537/63 נשרי נ' לופינסקי פ"ד יח(2) 221, 224 (1964)).
הפרת זכויות יוצרים באתר "...."
20. לטענת התובעת, במועדים הרלוונטיים לתביעה, העלתה הנתבעת לאתר "....", 16 תמונות שצילמה התובעת ו-16 מתכונים. כמו כן, העלתה לעמוד הפייסבוק "...", 6 תמונות שצילמה התובעת. הנתבעת טענה, כי אירעה תקלה, אשר הובילה לכך שלאתר "..." נשאבו תכנים מאתרים אחרים (ס' 21 לתצהיר הנתבעת; פ', ע' 59, ש' 17 – ע' 60, ש' 1). לטענתה, התכנים לא היו נגישים לגולשים, אלא רק למומחה, בעזרת תוכנה או תוסף מיוחד של גוגל (ס' 21 ו-35 לתצהיר הנתבעת).
21. עולה אם כן, כי השאלה האם קישור כשלעצמו, מהווה בנסיבות מסוימות, הפרת זכויות יוצרים, אינה נדרשת לענייננו - והצדדים אף לא טענו בעניין זה - עת אין מחלוקת, כי תמונות ותכנים מאתר התובעת הועתקו לאתר הנתבעת.
22. ביחס לתמונות שצילמה התובעת, מדובר ביצירות מסוג צילום וביחס למתכונים, מדובר ביצירות המבוטאות בכתב (ראו: סעיף 1 לחוק זכות יוצרים). לעניין מתכונים נקבע, כי מתכונים המורכבים מרשימות של של מצרכים והוראות בישול, מהווים שילוב של רעיונות ועובדות ואינם מוגנים תחת חוק זכות יוצרים. ברם, אם מחבר המתכון הוסיף להוראות דרך ביטוי מקורית היא תזכה להגנה [ראו: טוני גרינמן, זכויות יוצרים (מהדורה שניה, 2008) בע' 113 (להלן: "גרינמן"); ת"א (ת"א) 064045/04 "על השולחן" מרכז גסטרונומי בע"מ נ' אורט ישראל (, 10.5.2007)]. עיון בנספח 1 לתצהיר התובעת מעלה כי אין המדובר ברשימות של של מצרכים והוראות בישול.
23. לפי סעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים, התנאים לקיומה של זכות יוצרים ביצירה אמנותית וספרותית הם דרישת הקיבוע ודרישת המקוריות. הביטוי "מקורית" אינו מוגדר בחוק זכות יוצרים ומשמעותו נקבעה בפסיקה. במישור העובדתי, תנאי לקיומה של יצירה מקורית הוא כי מקורה ביוצר. במישור הנורמטיבי, נדרשת מידה של יצירתיות נוסף על מאמץ והשקעה [(תמיר אפורי, חוק זכויות יוצרים (2012) (להלן:"אפורי") ע' 95)]. [ראו לעניין מבחני דרישת המקוריות: ע"א 8742/15 אסטרולוג הוצאה לאור בע"מ נ' שרון רון (שטיבלמן) (, 3.12.2017) (להלן: "עניין אסטרולוג")].
.....
26. עיון בנספח 4 לחוות דעת המומחה מטעם התובעת מעלה, כי באמצעות התוסף, ניתן לשאוב תוכן מאתר לאתר:....
27. הנתבעת טענה, כי לא היתה אחראית על הצד הטכני של האתר וכי מי שהייתה אחראית על בניית האתר וניהולו הייתה נגה אידרמן. לטענתה, התקלה ארעה בשל אי הבנה בינה לבין נגה אידרמן. הנתבעת לא פרטה את מהות התקלה הנטענת טיבה או טבעה. הנתבעת השיבה בחקירתה הנגדית, כי לא זימנה את נגה אידרמן לעדות מאחר וממילא האחריות מוטלת עליה עצמה כבעלת האתר (פ', ע' 62, ש' 27 – ע' 63, ש' 2).
28. הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי התקלה נמשכה מספר שבועות (ס.22 לכתב ההגנה). בתצהיר העדות הראשית טענה, כי ככל הנראה התקלה נמשכה שבועיים, או אפילו ימים בודדים (ס.23).
....
הפרת זכויות יוצרים בדף הפייסבוק "....."
31. התובעת הוסיפה וטענה, כי הנתבעת השתמשה ב-6 תמונות בדף הפייסבוק "...." ללא הסכמתה וידיעתה, כאשר כל תמונה בפייסבוק לוותה בקישור לאתר הנתבעת.
הנתבעת טענה מנגד, כי הכל נעשה בפורמט של הפנייה וכי מעולם לא פעלה, באופן שיווצר הרושם לפיו, מדובר בתמונות ובתכנים פרי עמלה וכי הקישורים בדף הפייסבוק הופיעו רק עד קבלת מכתב ההתראה מהתובעת. הנתבעת אינה מתייחסת בסיכומיה לטענות התובעת להפרת זכויות היוצרים בדף הפייסבוק.
32. התקלה אשר התרחשה באתר הנתבעת אינה רלוונטית לעמוד הפייסבוק, שם לא הותקן התוסף, אי לכך לא מדובר בהעתקת מתכונים. עם זאת, הקישור בעמוד הפייסבוק בו הופיעו התמונות אשר צולמו ע"י התובעת, הפנה לאתר הנתבעת והשימוש בתמונות בנסיבות אלה מהווה גם הוא הפרת זכויות היוצרים של התובעת בתמונות.
33. עיון בתמונות נספח 7 לתצהיר התובעת מעלה, כי הנתבעת ייחסה את התמונות לתובעת ולאתר "..." ואף הפליאה בשבחים לתובעת, אף שהתובעת בחקירתה הנגדית שללה את הטענה לפיה, פעולות הנתבעת הן הלכה למעשה בגדר פרסומת לתובעת (פ' ע' 18 ש' 33-27).
הזכות המוסרית-
34. סעיף 46 לחוק זכות יוצרים קובע:
"46. זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר."
35. ברע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ (, 28.3.2017) קובע כב' השופט רובינשטיין:
"כנודע, דיני זכויות היוצרים, שתכליתם להגן על קניינו הרוחני של האדם, מאופיינים, בין השאר, בחלוקה לזכות יוצרים כלכלית ולזכות מוסרית. זכות היוצרים הכלכלית חקוקה בעיקרה בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים, והיא מקנה לבעליה זכות בלעדית לבצע פעולות מוגדרות ביצירה ולנצלה כנכס כלכלי. לעומתה, הזכות המוסרית, המעוגנת בפרק ז' לחוק, היא ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני הקיים בין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו של היוצר ועל המוניטין שלו (ראו שלומית יניסקי רביד "מבט מחדש על אגד הזכויות המוסריות של עובדים" קניין רוחני: עיונים בינתחומיים 463, 467 (מרים מרקוביץ-ביטון וליאור זמר עורכים, 2015)). הזכות המוסרית היא בבחינת "גילוי מובהק של המעמד החשוב של ערך האישיות של הקניין בהבניה המשפטית של המוסד הקנייני של זכות יוצרים" (חנוך דגן "קריאה קניינית: המוסד הקנייני המתחדש של זכות יוצרים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים 39, 64 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009), ובשל אופיה המיוחד כינה אותה השופט ח' כהן "זכות רוחנית" (ע"א 528/73 אטינגר נ' אלמגור, כט(2) 116, 118 (1975))."
36. הזכות המוסרית מורכבת משתי זכויות משנה – זכות ההורות [ס' 46(1) לחוק זכות יוצרים] וזכות לשלמות היצירה [ס' 46(2) לחוק זכות יוצרים] (אפורי, ע' 40; גרינמן, ע' 826- 827). זכות זו היא זכותו של היוצר כי יצירתו תיוחס לו וכי לא תסולף באופן הפוגע בכבודו (אפורי, ע' 346). זכות הייחוס מופרת כאשר היצירה מתפרסמת ללא ציון שם היוצר (גרינמן, ע' 840). ציון שם היוצר מחויב באופן אוטומטי, אך בהיקף ובמידה הראויים (אפורי, ע' 350). למרות שחוק זכות יוצרים אינו מציין זאת, הזכות לייחוס חלה לגבי יצירות נגזרות, היות והיצירה הנגזרת מבוססת באופן מהותי על היצירה המקורית (גרינמן, ע' 842).
37. הנתבעת לא ייחסה את התכנים לעצמה או לאתר האינטרנט שבבעלותה, אלא לתובעת ולאתר "...". לאור האמור, לא מצאתי כי זכות זו הופרה.
הגנת מפר תמים ושימוש הוגן
38. הנתבעת טוענת בסיכומים להגנת מפר תמים לפי ס' 58 לחוק זכות יוצרים. לטענתה, יש להפטירה מתשלום פיצויים, היות והתייעצה עם עורך דין וההעתקה נעשתה באמצעות תמונות ממוזערות – Thumbnails שאין בהן הפרת זכויות יוצרים. טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה ועלתה לראשונה בסעיף 17 לתצהיר הנתבעת. התובעת התנגדה להרחבת החזית (פ', ע' 60, ש' 19 -20) ובסיכומים (ס' 83 – 93). בסיכומי הנתבעת אף עלתה לראשונה הטענה לפיה מדובר בשימוש הוגן, לפי ס' 19(א) לחוק זכות יוצרים, היות ומדובר בסקירה והבאת מובאות בלבד.
39. צודקת התובעת בטענתה, לפיה מדובר בהרחבת חזית. "כלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון, אולם כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרוסים בפני בית-המשפט והצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפניה (ע"א 271/75 שושן נ' שושן [10], בעמ' 476; ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מס ערך מוסף [11], בעמ' 658) [ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, נח (3) 105 (2004)]. חלק מטענותיה העובדתיות של הנתבעת המשמשות תשתית לטענות אלה, לא נטענו בכתב ההגנה.
40. עם זאת ולמעלה מהצורך אוסיף כי ממילא יש לדחות טענות אלה אף לגופן;
סעיף 58 לחוק זכות יוצרים, שכותרתו "מפר תמים", קובע: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה." נטל ההוכחה מוטל על המפר להוכיח, כי לא ידע ושלא היה עליו לדעת על אודות קיומה של זכות יוצרים ביצירה. המבחן הוא אובייקטיבי – מי שהיה חייב לדעת כי היצירה מוגנת, אף אם לא היתה לו ידיעה ממשית בפועל. "החריג אינו נוגע לידיעה על טיבה המשפטי של הפעולה המפרה או על עובדות רלוונטיות אחרות כגון זהות בעל זכות היוצרים. לפי לשון הסעיף, הטעות היא בשאלה אם "קיימת זכות יוצרים" ולא בעובדות אחרות" (אפורי, ע' 462). יתרה מכך, נתבע שנמנע מביצוע בדיקה לגבי זכות יוצרים ביצירה וזהות בעל הזכות לא יוכל ליהנות מההגנה. גם עצימת עיניים מונעת את האפשרות לטעון טענת מפר תמים. לאור האמור, מדובר בטענת הגנה שתתקבל בנסיבות יוצאות דופן בלבד שבהן סביר להניח שהיצירה היא נחלת הכלל. (גרינמן, ע' 804 – 805). לעניין הנטל המוטל על הנתבע ראו בע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (, 31.8.2017).
41. סעיף 19 לחוק זכות יוצרים, שכותרתו "שמוש הוגן", קובע:
"19. (א)שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב)לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן."
42. וראו לעניין פרשנות הסעיף בע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (, 7.8.2019) (להלן: "עניין אספרסו") נקבע:
"לכן כאשר מדובר בהעתקה "פשוטה", כגון העתקה מלאה של יצירה ושימוש בה באופן מסחרי, בדומה לאופן השימוש ביצירה המקורית – כלל לא נחצה מבחן הסף, ואין צורך להוסיף ולבחון את יתר מבחני העזר. זה המצב גם כאשר השימוש ביצירה הוא לתכלית המנוגדת בעליל לדוגמאות הנקובות בחוק, ושאינה כרוכה על פני הדברים בערך חברתי ממשי. המכנה המשותף לדוגמאות אלה הוא שימוש בעל ערך מבחינה חברתית. החיפוש אחר מכנה משותף זה חיוני הוא, לנוכח הוספת המילה "כגון" – מונח מרחיב – לצד רשימת הדוגמאות."
[ראו גם בע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב (, 18.11.2013); ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני, פ''ד סה(3) 521 (2012)]
43. בכל הנוגע להעתקה שנעשתה במועדי התקלה הנטענת, מדובר בהעתקה "פשוטה" – העתקה מלאה ושימוש בה בדומה לאופן השימוש ביצירה המקורית (ראו עניין אספרסו). גם בבחינת שיקולי הערך החברתי של השימוש, לא מצאתי כי מדובר בשימוש הוגן.
ריבוי הפרות
44. התובעת טוענת, כי יש להתייחס להפרות שביצעה הנתבעת, כהפרות נפרדות. לטענתה, הועתקו לאתר הנתבעת 16 תמונות תוך הפניה ל- 16 מתכונים באתר הנתבעת (ולא לאתר התובעת) וכי בעמוד הפייסבוק של הנתבעת פורסמו 6 תמונות. התביעה הוגשה על סך כולל של 150,000 ₪ בגין כל ההפרות הנטענות.
45. ס' 56(ג) לחוק זכות יוצרים קובע, כי יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת המצמיחה זכות לפיצוי אחד בלבד ללא הוכחת נזק. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע לענין סעיף 3א' לפקודת זכויות יוצרים, כי התיבה "כל הפרה", תכלול את כל ההפרות בגין אותה זכות יוצרים וכי סדרת הפרות ביצירה כלשהי יחשבו כהפרה אחת [ראו בע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"מ מו(2) 254 (1992), וכן בע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ''ד נא(5) 337 (1997). לעניין הפרשנות לסעיף 56(ג) לחוק זכות יוצרים ראו גם בגרינמן, ע' 780 -784; עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק", יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים, ע' 596 -598 (עורכים - מיכאל בירנהק, גיא פסח) (2009)) (להלן:"אשכנזי")].
46. במאמרו של אשכנזי עומד המחבר על הביטוי "מסכת" בסעיף 56 לחוק זכויות יוצרים:
"מכאן שלהבדיל מענין שגיא, הביטוי "מסכת" חל לא רק על סדרת הפרות של זכות יוצרים אחת ביצירה, אלא כולל גם סדרת מעשים המאגדת הפרות של זכויות יוצרים שונות. כלומר במסגרת "מסכת" אחת יכללו, באופן עקרוני, הן הפרות של זכויות שונות באותה יצירה והן הפרות של זכויות בכמה יצירות. עם זאת, יש להראות זיקה בין המעשים השונים הן בזמן והן במקום" (שם ע' 597). ".
47. הנתבעת לא הבהירה את טיבה וטבעה של התקלה הנטענת מהתוסף שהותקן, ולכן לא ניתן לקבוע ממצא, לפיו יש לראות בהעתקת המתכונים לעמודים הפנימיים, מסכת אחת של מעשים, הנובעים מהתקלה שאירעה. אוסיף, כי שאלה זו אינה מתעוררת מהשימוש בתמונות שהועלו לעמוד הפייסבוק במועדים שונים, לגביהן התקנת התוסף אינה רלוונטית.
48. בפסק דין שניתן לאחרונה בבר"ע 2855/20 פלונית נגד פלוני (, 6.10.2022), (להלן:"הלכת פלונית"), קובע כב' השופט סולברג 3 מבחני עזר על מנת לסייע בהכרעה "אם קיימת הצדקה למתן פיצוי נפרד, במסגרת המסלול הסטטוטורי, כתלות במספר הפרסומים, אם לאו."
בסעיפים 80-82 לפסק דינו קובע כב' השופט סולברג:
"המבחן הראשון בוחן את תוכן הפרסומים, ובפרט אם קיים דמיון ביניהם. לפי מבחן זה, כאשר תוכן הפרסומים דומה, אך לא זהה, תיבדק התוספת לפרסום החדש לעומת קודמו. אם ימצאֵ כי התוספת שבפרסום החדש היא משמעותית, כזו שמחריפה את הפגיעה בניזוק, הנטייה תהא לראות את הפרסום החדש כפרסום נפרד, לגבי המסלול הסטטוטורי. לעומת זאת, אם יתברר כי הפרסום החדש אינו מוסיף דבר מהותי על האמור בפרסום הקודם, הנטייה תהיה לראות את הפרסום הראשון, ואת זה שלאחריו, כפרסום אחד.
המבחן השני בוחן את הזמן שחלף מפרסום לפרסום. ככל שחלף זמן רב יותר, בין פרסום אחד למשנהו, הנטייה תהיה לראות כל אחד מהפרסומים הללו, כפרסום נפרד,לגבי המסלול הסטטוטורי, וכך גם להפך. מבחן זה מניח, כי כאשר מעלים מתהום הנשייה פרסום מסוים, ואף אם תוכנו זהה לפרסום שקדם לו, הנזק שב ומתגבש אצל הניזוק
מחדש, ולוּ רק משום שזה נאלץ לעבור מסכת מזיקה נוספת, לאחר שהפרסום הקודם נדחק במידה מסוימת מן התודעה. לכך יש להוסיף את ההנחה המובנית, שלפיה חלוף הזמן בין הפרסומים, עשוי לחשוף את הפרסומים העדכניים לנמענים חדשים, שלא נחשפו קודם לכן לפרסומים הקודמים.
מכאן למבחן השלישי אשר בוחן את זהות הנמענים ביחס לכל אחד מהפרסומים. במסגרת מבחן זה, תיבחן ה'במה' שעל גביה נעשו הפרסומים. כאשר מדובר למשל ברשתות חברתיות, נדרש לבחון באיזה עמוד או פורום פורסם כל אחד מהפרסומים, ומיהם הגורמים שנחשפו להם. ככל שניתן להוכיח קיומה של שׁוֹנוּת בין זהות הנמענים,מפרסום לפרסום, הנטייה תהיה לראות כל אחד מהפרסומים, כפרסום נפרד לגבי המסלול הסטטוטורי, וכן להפך".
49. בענייננו, מדובר בתמונות אשר הפנו למתכונים שונים, ואשר הועלו בזמנים שונים. אי לכך יש לראות בשימוש בכל תמונה תוך הפניה למתכון באתר הנתבעת, משום פרסום נפרד.
פיצויים בלא הוכחת נזק
50. סעיף 56 לחוק זכות יוצרים קובע, כי ביהמ"ש רשאי לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים. בקובעו את הפיצויים רשאי ביהמ"ש לשקול שיקולים אלה:
"(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע."
.....
54. ביום 16.6.2019, שלחה התובעת לנתבעת מכתב התראה במסגרתו דרשה כי הנתבעת תסיר לאלתר מאתר הנתבעת, מדף הפייסבוק או מכל מדיה שבשליטתה, את כל התמונות, המתכונים והקישורים הנוגעים לתובעת או לאתר התובעת ותחדול מכל שימוש בהם (ס' 9 לנספח 8 לתצהיר התובעת). אין מחלוקת, כי הנתבעת הסירה את האתר יום או יומיים לאחר קבלת הדרישה (סעיף 41 לתצהיר התובעת).
55. אמנם בחודש ספטמבר 2019, העלתה הנתבעת את האתר מחדש. לטענתה, כי כל שהיה באתר, הינו קישור בצד הדף ללוגו התובעת וזה בלבד, תחת הכותרת "עוד בלוגים". בחקירתה הנגדית, נשאלה הנתבעת על העלאתו המחודשת של האתר:
.
....
56. בהעלאתו המחודשת של האתר לא הועתקו תכנים מאתר התובעת. עם זאת, לאחר פניה נוספת מהתובעת הסירה הנתבעת את האתר.
57. אף שאתר הנתבעת נועד להפקת רווחים מסחריים, לא הוכח כי לנתבעת צמח רווח בשל ההפרה. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת מומחה, ממנה עולה כי התובעת לא נפגעה מפעילות האתר של הנתבעת, ולא היתה לפעילות הנתבעת כל השפעה על דרוג אתר התובעת בגוגל. ככל שהיתה השפעה כלשהי לפעילות המיוחסת, הרי היא היתה לטובה וגרמה לעלייה במספר התנועות לאתר.
....
59. התובעת טענה לקיומו של פוטנציאל לנזק, אולם לא הוכיחה קיומו של נזק כלשהו בפועל. המומחה מטעם התובעת ציין בסעיף 11 לחוות דעתו, כי במידה ונמצא כפל תוכן פועל גוגל להפחתת החשיפה של האתרים הללו ובהמשך אם הוא רואה כי מדובר בפעולה שיטתית הוא גם דואג להסרת האתר מהאינדקס של גוגל.
לתמיכה בטענה זו צרף המומחה עמוד מידע שפורסם על ידי גוגל (נספח 3 לחוות הדעת).
בחקירתו הנגדית השיב "לא מוחקים אתר, מוחקים עמוד ספציפי" (פ', ע' 54 ש' 14) וכן: "אי אפשר למחוק אתר" (פ', ע' 55 ש' 3).
60. המומחה מטעם התובעת אישר בחקירתו הנגדית, כי לא בדק קיומו של נזק בפועל:
"עו"ד בר זהר : אני יכול לראות רגע את התמונה המוגדלת שאתה הראית קודם? עכשיו תגיד לי בבקשה, בסעיף 19 אתה כותב, שאם התובעת לא הייתה פונה לנתבעת, הנזק היה משמעותי.
העד, מר שרון: כן, כי גוגל היה ממשיך להעיף עמודים.
עו"ד בר זהר: אז אתה, ממה שאתה כותב אני מבין שבגלל שהיא פנתה אליה הנזק לא היה משמעותי?
העד, מר שרון: אני לא יכול להגיד לך שהוא היה משמעותי או לא משמעותי, כי אני לא בדקתי את הנזק, כי לא הייתה לי שום דרך לבדוק את הנזק. הדבר היחיד שאני בדקתי זה האם יש עמודים שדרסו את העמודים של רות או לא. זה מה שאני בדקתי." (פ', ע' 55, ש' 11 – 20).
61. היה באפשרות התובעת להציג נתוני צפייה בעמודים אשר הועתקו במועד שלפני ואחרי ההעתקה ולהשוותם לנתוני הצפייה במועד ההעתקה הנטען. התובעת לא עשתה כן, ועל אף שהוכיחה את קיומן של ההפרות, לא הוכיחה קיומו של נזק בפועל.
62. המומחה מטעם הנתבעת השיב בחקירתו הנגדית, כי לא חקר את מקור ההפניות (פ, ע' 65, ש' 14 -18) ואף לא בדק את הביטויים הרלוונטים למועדים נשוא ההפרות (פ', ע' 68, ש' 1 -7). עם זאת, במענה לשאלת בית המשפט ביחס לנתוני הצפיות בתוכן שהועתק השיב:
"כב' הש' פלד: אז אני רוצה להבין באופן מובהק כי זה איזה משמעותי. האם, התובעת טוענת שהנתבעת העתיקה דפים. היא לא רק הפנתה, אלא הועתקו דפים שלה לאתר הנתבעת. מה שאדוני אומר זה, שעל כל דף כזה, שנטען שהועתק לאתר הנתבעת, ניתן היה לציין צפיות?
העד, לוי-סמולביץ': כן. יותר מזה, גם אפשר היה בדף המקביל של התובעת לבוא ולהראות ירידה, לו הייתה כזאת, אבל אני לא ראיתי." (פ', ע' 67, ש' 23 – 28).
.
...
65. בנסיבות המקרה דנן, אין להשית על הנתבעת פיצוי ברף הגבוה לשם יצירת הרתעה, היות והתרשמתי כי לנתבעת לא היתה כוונה להפר את זכות היוצרים של התובעת. הנתבעת הודתה בקיומה של התקלה והסירה את האתר מיד עם פניית התובעת.
66. לאור האמור, ולאור מכלול השיקולים, מצאתי לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין העתקת התמונות תוך הפניה למתכונים בעמודים הפנימיים באתר הנתבעת, בסך 1,500 ₪ לכל הפרה ובסה"כ 24,000 ₪ ל-16 הפרות. וכן סך 1500 ₪ בגין השימוש ב-6 תמונות בדף הפייסבוק של הנתבעת ובסה"כ 9,000 ש"ח.
עוולת גניבת עין והתערבות לא הוגנת
67. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות קובע מהי עוולת גניבת עין:
"1.(א)לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין" .
68. תכליתה של עוולת גניבת העין, היא הגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין שרכש מפני פגיעה הנובעת ממצג שווא של הנתבע [ראו לעניין זה בע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' אברהם הרר (, 17.6.2019) (להלן: "עניין דיאליט"); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (, 30.5.2013); ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ (, 12.3.2012)].
69. להוכחת עוולת גניבת העין על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים. האחד, קיומו של מוניטין. השני, חשש סביר לקיומה של הטעיית קהל הצרכנים כי השירותים שמציע הנתבע הם למעשה שירותי התובע [ראו בעניין דיאליט; רע"א 1521/18 רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ נ' Barilla G. e R. Fratlli - S.p.A (, 22.4.2018); ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC (פורסם בנבו, 16.11.2014)].
70. בענייננו, מתקיים יסוד המוניטין, עליו לא חלקה הנתבעת. הנתבעת ציינה כי באתרה מופיעים קישורים לאתרים של בלוגרים נבחרים ומוכרים בתחום הבישול והאפייה (ס' 7 לתצהיר הנתבעת). עם זאת, היסוד השני אינו מתקיים במקרה הנדון. הנתבעת לא ניכסה לעצמה את המתכונים שהופיעו באתר שבבעלותה, והוא פעל על דרך הפניות לאתרים של בלוגרים מתחום הבישול והאפייה. גם במועד התקלה, התכנים שהועתקו הופיעו בעמודים פנימיים באתר הנתבעת, ולא צוין בשום מקום כי התוכן הוא של הנתבעת.
71. סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות קובע מהי התערבות לא הוגנת:
"3.לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר."
ביחס ליסוד השלישי נקבע כי: "אחת הדרכים לזהות העדר הגינות הינה התחקות אחר המניע למעשי הנתבע. מקום שהמעשה או המחדל לא נצרכו לנתבע לשם הגנה על אינטרס או צורך לגיטימי שלו, ותכליתו מניעת או הכבדה על דרכי הגישה לעסקו של התובע, אין ספק שבפנינו חוסר הגינות." [ראו בת"א (ת"א) 1627/01 מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ (, 3.6.2001)]. כלומר, יסוד חוסר ההגינות לוקח בחשבון את שאלת קיומה של אשמה [מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (התשס"ב), בע' 57].
72. כאמור,קיבלתי את טענת הנתבעת כי התרחשה תקלה במועדים הרלוונטיים לתביעה. יתרה מכך, במועד בו נודע לנתבעת על אודות קיומה של התקלה היא פעלה והסירה את האתר מהרשת. לא הוכח כי לגולשים היתה גישה ישירה לעמודים שהועתקו. אשר על כן, מצאתי לדחות קיומה של עילה זו.
עוולת הגזל
73. לטענת התובעת, העבירה הנתבעת שלא כדין לשימוש שלה תכנים בבעלות התובעת בדרך של העתקתם לאתר שבבעלותה ובכך ביצעה עוולת גזל.
74. היות ומדובר בעוולה שמקורה בפקודת הנזיקין, ממילא, נדרש להוכיח את גובה הנזק שנגרם לתובעת. התובעת לא הוכיחה נזק שנגרם לה.
חוק הגנת הפרטיות
75. סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי פגיעה בפרטיות היא:
"2(6) שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;"
76. התובעת היא דמות מוכרת בקהילת חובבי הבישול והאפייה ומעידה על עצמה שהיא ידוענית (ס' 3 לתצהיר התובעת). יתרה מכך, התובעת לא הוכיחה שנגרם לה נזק כלכלי או נפשי. בדנ"א 4813/04 אריאל מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (, 29.11.2004) נקבע כי אין מקום להכיר בעילת תביעה בגין פגיעה בפרטיותו של ידוען מקום בו נעשה שימוש מסחרי בשמו אשר הסב לו נזק כלכלי בלבד.
סוף דבר
77. אשר על כן, מצאתי לקבל את התביעה בחלקה. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 33,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה. התביעה לצו מניעה וצו עשה, נזנחה (ראו סעיף 190 לסיכומי התובעת).
..."
ת"א 31689-01-20, בית משפט השלום בתל אביב, ניתן ביום 21/10/2022